Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. (BARROSO, Luís Roberto.)

Texto: BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática.

            Em seu artigo, Barroso aborda os fenômenos da judicialização e do ativismo judicial no Brasil, apontando as diferenças entre eles e as consequências positivas e negativas que geram nos cenários político e jurídico nacionais. Segundo o autor, a judicialização ocorre quando “questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo” (BARROSO, p. 3). Para o autor, esse fenômeno não é exclusividade do Brasil, mas algumas de suas causas seriam decorrentes de nossa organização institucional.

A primeira causa apontada por Barroso foi a redemocratização que levou à promulgação da Constituição Federal de 1988 e que tornou a Justiça brasileira, mais especificamente o Supremo Tribunal Federal, mais independente e politicamente ativo. Além disso, ela trouxe conscientização à população quanto à possibilidade de acesso à Justiça com vistas à proteção de seus direitos. A segunda causa da judicialização foi o que o autor denomina constitucionalização abrangente, fenômeno que tornou constitucionais questões que antes pertenciam ao âmbito legislativo e político. O autor explica que, quando uma questão é elevada ao nível constitucional, “ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de ação judicial” (BARROSO, p. 4). A última causa apresentada pelo autor é “o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade” (BARROSO, p. 4), com sua possibilidade de controle difuso e incidental ou controle concreto, por ação direta do STF. Esse último aspecto tornou possível o tratamento pelo STF de praticamente qualquer questão de relevância política ou moral. O autor explica que a judicialização não se deve à vontade do Judicário: o STF não tem a opção de se manifestar ou não a respeito de uma ação, desde que ela preencha os requisitos legais de cabimento. Dessa forma, a judicialização é consequência do desenho institucional e não de uma postura voluntária do Judiciário.

            Barroso trata em seguida do segundo fenômeno citado anteriormente, o ativismo judicial, que seria, diferentemente da judicialização, decorrente de uma “escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance” (BARROSO, p. 6). A auto-contenção judicial apresenta-se como o fenômeno oposto ao ativismo, pois pressupõe três atitudes: o judiciário evita agir quando não há indicação expressa de cabimento de sua ação; utilização de “critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos” (p. 7); e abstenção em questões de políticas públicas. Segundo Barroso, tanto a judicialização quanto o ativismo judicial devem-se a uma crise extrema no Legislativo que tem instigado o Judiciário a avançar na busca da defesa da Constituição, uma vez que aquele poder tem se mostrado omisso em suas funções e ilegítimo no exercício da representatividade.

            Para o autor, os fenômenos apresentados têm uma face positiva e outra negativa. Do ponto de vista positivo, o Judiciário tem tratado de questões que aguardavam posicionamento legal há muito tempo, como por exemplo a greve no serviço público. No entanto, há um lado negativo, a saber, a exposição das mazelas do Legislativo. Barroso deixa bem clara a necessidade urgente de uma reforma política que viria a “fomentar autenticidade partidária, estimular vocações e reaproximar a classe política da sociedade civil” (BARROSO, p. 9).

O autor apresenta, em seguida, as críticas relativas à intervenção judicial excessiva na sociedade brasileira. Tais críticas se voltam à ameaça à legitimidade democrática, à politização da justiça e à limitação da capacidade institucional do Judiciário. Quanto à primeira crítica, o autor explica que há dois fundamentos que garantem a defesa da legitimidade democrática por meio da intervenção judicial: um fundamento normativo (previsão constitucional de atuação técnica e imparcial do Judiciário) e um fundamento filosófico (o Judiciário é responsável pela defesa do Estado constitucional democrático). Quanto à segunda crítica, a politização do Direito, o autor a rebate afirmando que apesar de não haver um limite claro separando política e Direito, “em uma cultura pós-positivista, o Direito se aproxima da Ética, tornando-se instrumento da legitimidade, da justiça e da realização da dignidade da pessoa humana” (BARROSO, p. 13). Quanto à última crítica, que se concentra na capacidade institucional limitada do Judiciário, o autor reconhece a necessidade de que esse Poder se avalie quanto aos limites de sua capacidade técnica de decisão e aos efeitos sistêmicos que podem advir de seus posicionamentos, se auto-limitando espontaneamente quando necessário.

Barroso conclui retomando resumidamente cada ponto abordado e apontando para o fato de que o ativismo judicial, até o momento, tem operado de forma benéfica, sendo parte da solução para questões que afligem o país há muito tempo. No entanto, segundo o autor, “ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado” (BARROSO, p. 19). Para Barroso o problema real, carente de solução, é “a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder legislativo” (BARROSO, p. 19).